LGGYE ('Gyyilvl). -Aristote, dans une énumération qu'il nous a laissée des contrats les plus usuels', cite le cautionnement. (iy'lrl) entre le prêt de consommation (S,vetau.Gç) et le prêt à usage ou commodat (xagatu). Le contrat qu'Aristote avait alors en vue est celui par lequel une personne s'engage personnellement envers une autre à accomplir la prestation qu'un tiers doit à cette dernière, pour le cas ou le tiers n'acquitterait pas lui-même sa dette. Nous parlerons d'abord de ce contrat de garantie`; nous nous occuperons ensuite du cautionnement judi_ cajout suivi et du cautionnement judicio sistendi causa ou vadirnoniura.
1. Le cautionnement proprement dit., accessoire à un contrat principal, se rencontre très fréquemment à Athènes. L'État et les autres personnes morales exigeaient presque toujours qu'une caution s'adjoignît a leur débiteur; les simples particuliers suivaient leur exemple.
Qu'il s'agît d'adjuger le droit de percevoir un impôt, de donner à bail un immeuble ou de concéder un travail public, le débiteur de l'État fournissait une caution. Des textes nombreux parlent de cette obligation imposée aux adjudicataires des impôts, aux fermiers des domaines, aux soumissionnaires de travaux.", Même pour des embellissements de peu d'importance confiés à des artistes, on trouve à côté de l'obligé an S,l•yui~e ç. Ainsi Dionysodore de Mélite, qui s'était engagé à peindre à l'encaustique la cymaise de l'architrave de l'Érechthéion, avait donne une caution °.
Les tribus, les dèmes, les temples, ne se montraient pas moins prudents que l'État. Dans presque tous les contrats qui les intéressent, on voit figurer des iyyurc2s(. Nous lisons notamment, dans les baux consentis par les Aexonéens, par les Cythériens, parles Piréens, que les obligations des locataires sont garanties par des cautions".
Les simples particuliers attachent eux aussi un grand prix au cautionnement; on trouve ce contrat annexé à presque tous les actes de la vie civile. Les prêteurs l'imposent aux empruntent s, les vendeurs aux acheteurs, les bailleurs aux preneurs, On le rencontre jusque dans les f suot 6, pour en assurer le remboursement, et dans quelques hypothèses singulières. Démosthène parle dei cautions d'une maison de banque, tyyur;rste 't 'il; iputre;A,ç7, qui semblent bien avoir été, non pas seulement des cautions intervenues pour une affaire particulière traitée par la banque, non pas même des cautions données par le banquier aux capitalistes qui lui fournissaient des capitaux, mais des cautions garantissant toutes les opérations faites par la maison de banque. On peut, il est vrai, se demander comment se formait le lien de droit entre les créanciers de la banque et ces cautions. Platner a supposé que les garants annonçaient, soit par affiches, soit par
d'autres modes de publicité qu'ils répondraient de tous les actes que le banquier pourrait faire Notons enfin que le législateur avait édicté certaines règles applicables aux cautions qu'un mari, outragé dans son honneur, pouvait demander a.u complice de sa femme i `èrea lorsque celui-ci., surpris en flagrant délit s'enta ât
payer une somme d'argent, en échange des peu corporelles dont il était menacé",
Platon exigeait que la caution s'obligeât en termes
exprès, Stap§tjS;ryv syyuxaOw. La volonté de s'engagea° comme
caution n'aurait donc pas dé être déduite des circonstances, quelles qu'elles fussent, Le philosophe subordonnait même la validité du cautionnement à une formalité extrinsèque. Un acte écrit, précisant les obligations de la caution, devait être dressé, en présence de trois témoins si la somme garantie ne dépassait pas 3000 drachmes, de cinq témoins °'i la somme était supérieure à, ce chiffre ". Mais le droit positif d'Athènes, peu enclin à favoriser la solennité dans les contrats, ne devait pas âtre aussi rigoureux que Platon.
Quand la dette était devenue exigible et que le créancier n'obtenait pas du débiteur principal l'exécution de son engagement, la caution pouvait être poursuivie. 11 n'y avait pas, à proprement parer, de bénéfice d.e discussion ; la caution ne pouvait pas exiger que le créancier fit au préalable saisit' et vendre les biens du débiteur, Mais la caution n'aurait pas dît être poursuivie de piano parl'iyyé-gç Sfx;,. « C'est parce que Dicéogene ne fait pas ce qu'il a promis que nous actionnons en justice Léocharee, caution de Diiveogène'=". » On peut donc admettre, avec P amer, que 1'a.;•tion contre a caution devait ètre précédée d'une sorte d'acte extrajudiciaire", sommation en présence de témoins ou acte équivalent, par lequel le débiteur était mis en demeure de tenir sa promesse'.
La caution était tenue d'éxéeuter, comme le débiteur lui-même, toutes les obligations, principales ou accessoires, qui dérivaient du contrat auquel elle s'était associée. Le créancier avait à son égard tous les moyens de coilrcition qui lui appartenaient contre le débiteur prii;cipal. Démosthène ne fait aucune différence entre hi
citoyen qui s'est rendu adjudicataire d' trrprt et re
citoyen qui l'a cautionné' l s seront l'un et l'autre
frappés d'atimie, en qualité de débiteurs M. sr pub tic,
si l'obligation n'est pas exécutée'", Leurs -cont également confisqués et vendus au profit de f tac `;. Nos proverbes sur les dangers du cautionnement répondent au dicton des Grecs ° 'Fyvvj, aaoa S'â't•' 1a; e si tu cautionnes, il t'adviendra bientôt malheur! »
Lorsque la, caution avait été obligée =e payer, elle avait un recours contre le débiteur que ce payement libérait. Ce fut pour assurer l'efficacité de ce recours qu'uni client dé Démosthène obtint du. débiteur principal la vente fiduciaire d'un navire et de son équipage. Craignant d'avoir à faire l'avance des 30 mines pour
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lesquelles il avait cautionné Apaturius, ce plaideur se nantissait à l'avance d'un gage très solide, établi par contrat pignoratif10. II ne serait obligé de retransférer la chose à Apaturius que lorsqu'il aurait été remboursé de l'avance à laquelle il était exposé, ou quand il aurait acquis la certitude, grâce à l'exécution de la dette principale, qu'il ne serait plus inquiété par le ,créancier.
Pour compenser en partie les charges qui pesaient sur les cautions, le législateur avait-il, comme on l'enseigne habituellement, accordé à ces débiteurs accessoires la faveur d'une prescription plus courte que la prescription applicable au débiteur principal? Une loi, que Démosthène nous a conservée, limitait à une année l'effet du cautionnement : ràç Eyyû«ç É7rETE(oU; Eivat 20. Mais il y aurait exagération à donner à cette loi le caractère de généralité que presque tous les historiens du droit grec lui attribuent". Les termes dans lesquels les cautions s'obligent en matière civile paraissent difficilement conciliables avec la courte durée qu'aurait eue leur obligation. Quelle serait la valeur d'un engagement pour une année, dans le cas de bail à long terme, et surtout de bail emphytéotique perpétuel? Vainement dirait-on avec Platner que l'année devait être comptée, non pas du jour de l'obligation, mais du jour de l'exigibilité de la somme garantie L2. Où eût été le point de départ de cette année dans le cas d'emphytéose? Nous sommes porté à croire que la prescription annale était restreinte aux affaires commerciales (ip.rtoptxul S(r.at) et peut-être aussi aux matières criminelles, mais que, dans les autres matières, la caution était traitée comme le débiteur 23. Et, même dans la sphère étroite que nous lui assignons, cette courte prescription n'était pas vue avec faveur. L'orateur s'excuse presque de l'invoquer. S'il le fait, ce n'est pas pour se soustraire aux conséquences d'un engagement qu'il aurait réellement pris; car, dans le cas où l'existence du cautionnement serait démontrée, il accepterait d'être condamné à payer. II veut surtout prouver qu'il n'y a pas eu de cautionnement. « Si je m'étais engagé comme caution, mon adversaire n'aurait pas manqué d'agir contre moi, par l'i'ryuoç S(x', dans le temps déterminé par la loi". »
II. Cautionnement judicatum solvi. Le droit de demander la eautio judicatum solvi, c'est-à-dire de réclamer de son adversaire, in liraine Titis, une garantie pour l'exécution du jugement qui sera ultérieurement rendu, ou pour le payement des frais et la réparation des dommages qu'occasionnera le procès engagé, paraît avoir été admis par les Athéniens dans deux hypothèses.
1° Dans le cas d'«pa(pEatç ou i;xtpetttç, sis i)nutop(av26. Toute personne, qui faisait opposition à l'exercice des droits de servitude qu'un citoyen prétendait avoir, soit qu'elle entravât la reprise d'un esclave fugitif, soit qu'elle soutint qu'un esclave, encore possédé par son maître, était en réalité un homme libre, devait, si elle voulait que son «ra(poatç fût reçue par le magistrat compétent, l'archonte ou le polémarque, fournir des cautions.
Platon nous dit qu'il faut, en pareil cas, trois cautions solvables, iyyu77ràç Tpeiç tk;tôypeo,ç2G. Nous trouvons, en effet, trois Éyyuv;ra( dans la procédure relative à Nééra; mais il est toutefois digne de remarque que, parmi les trois obligés, figure précisément l'auteur de 1'4oeieoatç E(; D uOep(av 27, Les cautions s'engageaient à indemniser le prétendu maître de tout le préjudice que l'd«(peatç lui aurait causé, si cette «iDuipEetç était reconnue mal fondée23.
2° En cas d'opposition à un jugement par défaut ou même à une sentence arbitrale également rendue par défaut, la partie défaillante qui avait succombé n'était admise à demander au juge la rétractation de sa décision que si elle fournissait des cautions judicatum solvi, iy'(.r ràç'rot éx'rhp. roç29. Ces cautions garantissaient que, si l'opposition était reconnue mal fondée, la sentence rendue par défaut produirait tout son effet et serait loyalement exécutée. Nous n'avons de texte formel que pour l'opposition à une sentence arbitrale (pal) o`u'sa S(x7I) ; mais il y a parité de motifs pour le cas d'opposition à un jugement (ip'tuov S(xrv âvrtaayyxvOtv)30
Par analogie, nous croyons qu'il y avait également lieu à la caution judicatum solvi dans quelques cas d'ANADIlIA 31. Lorsque la partie, qui avait succombé dans une instance judiciaire, prétendait que son échec était dû à des témoignages mensongers dont l'inexactitude frauduleuse était maintenant démontrée au moyen d'une t~EUSouapruptwv Exr;, elle pouvait, dans certains cas, limitativement déterminés32, où une action en dommages et intérêts, la xaxOTExvtàv S(«, n'aurait pas suffi pour réparer le dommage causé par les faux témoignages, demander que le jugement fût rétracté (âvixoç xplut;i33. Cette espèce de requête civile avait dû être subordonnée à un cautionnement préalable ; car, bien que les témoins fussent convaincus de s'être rendus coupables de dol, le jugement était peut-être bien rendu. Les juges pouvaient avoir eu, indépendamment des faux témoignages, des raisons graves pour condamner. Le succès de l',ivaitx(rt n'était donc pas certain, et, pour ne pas encourager les demandes téméraires de rétractation, on avait dû trouver naturel d'obliger la partie qui réclamait l'êvuhic(u à fournir des cautions, qui s'engageaient à exécuter le premier jugement dans le cas où la condamnation par lui prononcée serait maintenue 36.
A côté de la caution judicatumsolvi, dont nous venons de parler et qui était exigible, dès le début de l'instance, en garantie d'une condamnation éventuelle, nous trouvons une autre caution judicatum solvi, exigée après le jugement du procès, pour garantir l'exécution de la condamnation prononcée par ce jugement.
Dans les iparoptxal Uxat ou affaires commerciales, la partie qui succombait, demanderesse ou défenderesse, était contraignable par corps. Pour le demandeur, le payement de l'émccs a),(a, ou amende d'une obole par drachme de la somme qu'il réclamait, amende qui lui était infligée, comme peine de sa témérité, lorsqu'il était débouté de sa demande"; pour le défendeur, le
19 Dem. C. Apat. § 8, R. 894. 20 Hem. C. Apat. § 27, R. 901. 21 Westermann dans Pauly's Real-Encyclopaedie, VI, p. 2285 ; Meier, Attische Process, p. 5'20.
a Athènes, 1869, p. 18 à 22. Saurnaise, De modo usurarum, p. 690, a proposé une autre distinction, qui restreint l'application de la loi aux cautions données pour assurerl'execution d'un jugement. Dans des contrats d'emphytéose passés à Iéraclée et à Mylasa, on lit que les cautions devront étre périodiquement renouvelées, tous les cinq ans 8 Héraclée, toue les dix ans à Mylasa; voir Thalheim, Redits
25 Dem. C. Apat. § 27, R. 901. 25 Lysias, C. Panel. §§ 9 et s. D. 199; Isocr. Trapezit. §§ 14 et 49, D. 253 et 258. 26 Leg. XI, 914, e, D. 462. 27 Den.
payement de la somme réclamée et adjugée par le tribunal, étaient également assurés par cette voie rigoureuse de la coërcition personnelle ". Mais la contrainte pouvait être évitée au moyen d'un cautionnement judicatum solvi.
Il en était de même, lorsqu'une condamnation, en quelque matière que ce fût, même en matière civile ordinaire, avait été prononcée contre un étranger. Cet étranger devait fournir des cautions garantissant que le jugement serait intégralement exécuté". S'il n'en trouvait pas, il devait aller en prison".
Les débiteurs du Trésor public étaient moins bien traités. Lorsque, accessoirement à la condamnation qu'il prononçait contre eux (7tpocTip.•tia67), le tribunal les soumettait à la contrainte par corps, ils ne pouvaient pas éviter l'incarcération en offrant des cautions judicatum solvi". Il convient toutefois de noter que, vers le milieu du Ive siècle, Timocrate proposa et fit voter une loi accordant aux débiteurs de l'$tat, à l'exception des fermiers des impôts, la faculté de conjurer, pour quelque temps au moins, l'emprisonnement. Ils devaient alors faire agréer par le peuple trois cautions et s'obliger par serment à payer, au plus tard, à la neuvième prytanie. Si le payement n'avait pas lieu à l'époque indiquée, le débiteur était incarcéré et les biens des cautions étaient confisqués d0. Cette loi de Timocrate fut-elle appliquée pendant longtemps? Démosthène s'est attaché à démontrer que, soit en la forme, soit au fond, elle était entachée de nullité. Le discours qu'il a rédigé, à l'appui de la 7txoav6u.tav ?païai intentée contre Timocrate, met en lumière l'omission des règles constitutionnelles relatives à l'exercice du pouvoir législatif"; mais nous ne savons pas quel fut le résultat du procès".
III. Le cautionnement judicio sistendi causa occupait une place importante dans la procédure athénienne ; il était, de droit commun, obligatoire pour les étrangers ; il était, en matière criminelle, souvent exigé des citoyens (Ei,,, éutpxvsÉaç) 43.
L'étranger, assigné à comparaître devant un tribunal, était tenu de fournir immédiatement des cautions (iyyur,,rci) qui garantissaient sa comparution au jour indiqué. S'il n'en trouvait pas, les magistrats, pour s'assurer qu'il resterait à Athènes jusqu'au jour de l'audience, le contraignaient à aller en prison (siç T0 ÔhcY*41X) 4/. Les textes ne permettent pas de distinguer ici entre les actions publiques et les actions privées; dans les unes comme dans les autres, l'étranger était incarcéré dès qu'il n'offrait pas de répondants. La seule question qui puisse être ici posée est celle de savoir si la liberté sous caution était pour l'étranger un droit absolu ou si les magistrats instructeurs auraient pu lui refuser cette faveur. Nous sommes porté à croire que, sauf une réserve pour les cas où un citoyen aurait été lui-même exposé à un refus, les magistrats devaient accorder la liberté à l'étranger qui présentait les garanties exigées par la loi. Mais, comme ces magistrats appréciaient souverainement si les garanties offertes étaient ou non recevables, ils pouvaient, en re
poussant successivement tous les garants qui venaient à eux, ne laisser à l'étranger d'autre ressource que la prison. Tel fut probablement le sort d'un client d'Antiphon, qui se plaint d'avoir été exclu du bénéfice d'une loi dont profitent tous les autres étrangers 45.
Dans les actions privées, jamais un Athénien n'était obligé de fournir la caution judicio sistendi causa. Il en était de même, en règle générale, dans les actions publiques; l'accusé restait libre jusqu'au jour du jugement. On avait voulu lui laisser toute latitude pour préparer sa défense. Si on l'eût emprisonné, il eût été dans une situation d'infériorité très marquée à l'égard de son accusateur. Peut-être même se fût-il trouvé dans l'impossibilité absolue de réunir les preuves de son innocence 46.
Il y avait toutefois plusieurs exceptions, tenant,les unes au mode de procédure choisi par l'accusateur, les autres à la nature du délit dont la répression était poursuivie.
Lorsque, au lieu d'employer la voie régulière de la ypx.pdj, l'accusateur employait la voie de l'APAGOGÈ et traînait l'accusé devant le magistrat, celui-ci, quand l'accusation lui paraissait déjà suffisamment établie, envoyait l'accusé en prison ou exigeait de lui des cautions b7. Dans ce cas, comme dans les autres hypothèses que nous allons énumérer, les cautions devaient être au nombre de trois et prises parmi les citoyens de la classe à laquelle appartenait l'accusé. Ce que nous venons de dire pour l'APACOG est également vrai pour l'hsyratç, qui présentait avec elle de très grandes similitudes "
Dans le cas d'wôst t„ l'accusé était, au moins le plus habituellement, exposé à la détention préventive, s'il ne donnait pas de cautions. Andocide, poursuivi par cette voie, fut cependant laissé en liberté sans condition. Il fait remarquer à ses juges que sa comparution est spontanée, et qu'il se soumet à leur verdict parce qu'il a pleine confiance dans la bonté de sa cause : « Rien ne m'obligeait à rester à Athènes ; je n'avais pas donné de cautions et je n'étais pas contraint par corps49. »
Pour l'siaxyysnix, le droit commun était que l'accusé. dès que l'accusation était jugée recevable par le Sénat, fût mis en prison", ou bien présentât des cautions". Toutefois l'incarcération était inévitable lorsque le crime politique imputé à l'accusé avait une gravité exceptionnelle : trahison de la république ou tentative de renversement du gouvernement démocratique 52.
Enfin, dans le cas de 7rpooêoXs , les accusés qui voulaient conserver leur liberté jusqu'au jour du jugement devaient fournir des cautions. C'est au moins ce qui eut lieu lorsqu'une poursuite fut intentée contre ceux qui avaient égaré le peuple en le poussant à faire périr les stratèges après la bataille des Arginuses 53.
Pour toutes les autres hypothèses, l'accusé citoyen avait un droit absolu à la liberté. Il l'avait dans le cas de rpzatç, bien que l'on ait cru trouver, dans un texte d'Isocrate n, la preuve du contraire ; mais ce texte n'est pas probant, parce qu'il est relatif à un étranger et non pas à un citoyen. Même solution pour les ?pipai, quelle que fût la criminalité du fait poursuivi". Le parricide lui
a. tort; sur la. Intime
qui ont parlé d'emprisonn donné trop d.'importa_.e grammairien
entre le cas o?:. la eue déjà prononcée, et le
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noncées contre 1.,.ccusé, s''il eût été présent. Il est certain que leur responsabilité était très lourde. Aussi, pour éviter que le cautionné r.e prit la :cuite, elfes le surveillaient de très près, -parfois même Ï tenaient en charte privée". llo s r, e ît ii pas été bien rigoureux dans le cas de crime capital, faute de pouvoir atteindre accusé, de condamner à mort et de faire exécuter les trois cautions? Étaitce la menace d'une telle condamnation, qui poussait les cations U' t g ,l'atus, lorsqu'elles lui conseillaient de s'eus fuir avent le jugement, à déclarer qu'elles le suivraient
pour éviter le sort auquel elles eussent été
elles fussent pestées rI Athènes après son dupait L.. Coin tatmE ii
Ed;UoÊMA f n,OBisis, i. i, p. '2
