OBLIGATIO
OBLIGATIO. D'après une définition, devenue classique, de Justinien', « obligatio est juris vinculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei secundum nostrae civitatis jura ». En interprétant cette définition dans son sens large, nous pouvons dire que l'obligation est le droit qui appartient à une personne (créancier, creditor) d'exiger d'une autre (débiteur, debitor) une prestation (acte ou abstention), sous la sanction d'une action en justice. C'est donc un droit contre une personne. Sous le nom de droit personnel (jus in personam), on l'oppose au droit réel (jus in re),
qui existe directement au profit d'une personne sur une chose (par exemple droits de propriété, de servitude, d'hypothèque, etc.), et qui a pour attributs essentiels le droit de suite et le droit de préférence, dont le droit personnel est dépourvu. La notion ainsi définie n'existe que dans des droits relativement avancés. Dans les civilisations primitives, l'opposition de l'obligation et du droit réel ne se marque pas aussi nettement. Le droit personnel parait se présenter comme un droit immédiat (une sorte de droit réel) sur le corps du débiteur. Ce débiteur n'a d'autre gage à donner que son corps, à une époque où tous les autres biens sont objets de propriété collective : c'est en effet le corps du débiteur que l'on saisit et qu'on exécute à l'échéance 2. Mais, avec les progrès de la propriété individuelle, les voies d'exécution sur les biens supplantent les voies d'exécution sur la personne ; le corps du débiteur sort en quelque sorte du commerce 3. Et alors s'introduit la notion moderne de l'obligation, c'est-à-dire du droit du créancier à une part de l'activité du débiteur, garanti exclusivement par le patrimoine de ce dernier. Cette évolution se suit plus aisément en droit romain qu'en droit grec.
GRÈCE. En Grèce l'obligation (zpéoç dans le sens large; auvz),naïµa dans le sens technique juridique) ` a été peu étudiée dans son développement historique. Nous ne connaissons à peu près que deux moments de ce développement : le droit des obligations à Athènes vers les ve et Ive siècles, le droit des obligations en Égypte sous les Ptolémées et sous la domination romaine.
On peut croire cependant que l'obligation a commencé par être un droit immédiat sur le corps du débiteur ; le caractère collectif de la propriété aux temps homériques, et jusqu'aux temps historiques (au moins pour les immeubles)5, et la prépondérance, presque exclusive à l'origine, des voies d'exécution sur la personne par rapport aux voies d'exécution sur les biens amènent naturellement à cette idéel. Mais, dès le vue siècle, avec le développement du commerce et la dissolution des formes collectives de propriété e, l'obligation évolue, et se présente, au moins à Athènes, sous sa forme moderne. Le moment décisif de l'évolution coïncide avec la réforme, d'ailleurs mal connue °, attribuée à Solon, qui supprime le droit d'em
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prunter sur son corps', et fait passer au premier plan l'engagement des biens patrimoniaux 2. Mais aucune théorie d'ensemble n'est dégagée. L'expression romaine de jus in personant n'a même pas d'équivalent dans la langue grecque classique; les Athéniens ne semblent pas connaître la division des actions en réelles et personnelles ', ou, s'ils la connaissent, et s'il faut, comme on l'a pensé', en reconnaître l'équivalent dans l'opposition des ôfxat et des au.iptuDçrjcEtc, elle n'a chez eux qu'une médiocre importance, ce qui se comprend, puisque les droits réels (propriété, servitudes, hypothèques, etc.) s'acquièrent par le simple consentement des parties 3
Aristote répartit les obligations en deux classes, selon qu'elles sont involontaires (xxouu(x) ou volontaires (berny(z) 6 A cette division récente et un peu artificielle il faut en préférer une autre, qui tient davantage à la nature des choses, en obligations nées d'un délit et obligations nées d'un contrat 7.
Les obligations délictuelles sont certainement les plus anciennesDans l'antiquité homérique, et jusqu'aux temps historiques, on connaît la vengeance privée et la composition pécuniaire (notv-tl), volontaire d'abord, puis légale, qui constitue la rançon de la vengeance 8Nous voyons la vengeance du sang fonctionner dans les poèmes homériques pour le cas de meurtre' et pour le cas de flagrant délit d'adultère t6, avec le tempérament de la r:rtvr,. La rançon pour adultère apparaît aussi, entourée de certaines garanties, dans la loi de Gortyne". Avec le temps, la vengeance s'efface ; la Tctvri devient une créance analogue aux créances ordinaires (yiioç 72), et l'intention délictueuse, dont on ne tient aucun compte à l'origine 13, devient l'élément prépondérant" du délit . D'ailleurs. avec les progrès de l'organisation étatique et de la justice sociale, beaucoup de délits deviennent des délits publics (par exemple le meurtre )i e; des délits publics entièrement nouveaux apparaissent (par exemple l'(Atç à côté de l'ancienne xixiz) ; le domaine du délit privé se rétrécit,. Au ve et au ove siècle, les actions délictuelles privées (8(xat x7.-,G itvas) se distinguent peu des actions contractuelles (Dxxi nos; efvx). Elles naissent soit d'un fait caché, soit d'un fait de violence ouverte (),a$pairx,
(ltatx o.o ))ày x'ca)'s. Le fait illicite porte atteinte soit aux biens, soit à la personnei7. Parmi les délits privés contre lesbiens, citons surtout le vol (a),07vi) KLOPD' t8 l'incendie (nupiesLn, Eµiror,aµd5) (1NCENDIVMj'et le dommage injuste ,z6-c) [BLABI s rusé', ce dernier de portée très large 's; parmi ceux contre la personne, les coups (aixta)
Les obligations contractuelles dérivent des obligations délictuelles. Le premier contrat a été celui par lequel l'auteur d'un délit s'engageait à payer la notvrl2J. Avec
devenu la source principale des obligations. Aucune théorie d'ensemble du contrat n'a été dégagée par les Grecs 22. Seul Aristote a cherché à en préciser la nature, en le définissant t une loi faite par des particuliers en vue d'une affaire déterminée » 23, et en rangeant les principaux contrats parmi les sources d'obligations volontaires. Toutefois la volonté n'a pas toujours été l'élément fondamental du contrat. Les Grecs ont sans doute passé par une phase du développement juridique où les contrats se réalisaient, non par un accord de volontés, mais par l'accomplissement de certaines formes solennelles (paroles, gestes, écritures /'brmalisme) 2'. Peut-être ont-ils connu aussi les contrats se formant par une certaine prestation d'une partie à l'autre (contrats dits réels = matérialisme) 2s : et on est fondé à croire que le système des arrhes, si développé en droit grec V6, n'est, comme l'institution correspondante du droit germanique L1, qu'une survivance atténuée d'un contrat réel ancien. L'un des plus anciens contrats formels a dû être le cautionnement (e' fyd-i)) : la simple convention n'avait aucune force par elle-même, mais on pouvait la garantir par une caution2R, La caution devenait la principale obligée (au lieu d'être une obligée accessoire', comme dans les législations modernes) 76Lorsque l'obligé peut se porter caution pour son propre compte, lia notion moderne du contrat est dégagée.
Au ve et au 1V° siècle, et à Athènes, formalisme et matérialisme ont disparu 30. La simple convention est obligatoire. Les fourres extérieures (pourparlers oraux, témoignages, écritures) 3' fréquemment jointes aux con
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tees, ne constituent que des moyens de preuve, non des éléments d'existence de ces contrats ; elles servent ad probationem, non ad solemnitatern , Un principe plusieurs fois rappelé par les orateurs' proclame « iaa cev
suffit pas que le consentement existe matériellement; il faut encore qu'il ne soit pas vicié par la violence (âv .yx-q), ou par le dol (st ) ',et sans doute aussi qu'il ait une cause licite4 et morale sz
Cette absence de formalisme dans les contrats s'ex-plique par le remarquable développement du commerce, Les affaires commerciales doivent s'effectuer rapidement; elles répugnent aux lenteurs et aux complications du formalismes. L'influence du commerce sur le droit des contrats se révèle encore par d'autres traits. Les contrats commerciaux tiennent la première place dans la Iégislation athénienne ; ils y bénéficient de règles de
trats, même non exclusivement commerciaux, portent l'empreinte d'influences commerciales. Les principaux
le commodat ou prêt à usage (ffiatç) [COMMODATUM]; le minium ou prêt de consommation (lxnoiapdç '2, Dans ce
dernier contrat il y a lieu de distinguer plusieurs variétés, telles que le prêt à intérêt, le prêt à la grosse
gratuit consenti par une société de mutualistes (ipavoç) [URANUS], etc. Le droit grec ne connait qu'exceptionnellement les obligations que les Romains appellent naturelles 3''. Celles-ci sont en effet le fruit d'une transaction des jurisconsultes entre les doctrines stoïciennes qui exaltent la volonté et la personnalité humaines, et les traditions d'après lesquelles tout pacte ne constitue pas un contrat et tout homme ne possède pas la personnalité Mais en Grèce ces traditions étaient, dès le ve siècle, trop entamées pour qu'on eût à transiger avec elles.
Le caractère non formaliste des obligations grecques se reflète aussi dans les effets de ces obligations. Du moment que celles-ci se fondent sur la volonté des parties, elles ne doivent s'interpréter que conformément à cette volonté ; elles ne sont donc jamais de droit strict, et l'on ne peut rencontrer de théories analogues à celles du droit romain sur la, question des risques, de la faute, de la demeure 1a. En cas d'inexécution de l'obligation (tzapaaoyypaK 16, le créancier a une action contre le
par laquelle il obtient l'exécution toutes les fois qu'on peut la lui procurer f 6. Dans les cas oit l'exécution forcée ad ipsam rein est impossible, il obtient des dommages et intérêts au moyen de la aouéoXa(wv, ou peutêtre, comme on l'a conjecturé, au moyen de la 8()(ri paieinq ".
L'extinction des obligations échappe également au formalisme. Toutes les obligations, quelles qu'elles soient, s'éteignent sans difficulté par le paiement
auatç, UsélsaE) [SOLO"clo], par le mutuus dissensûs, par la compensation, etc. 29, et par la prescription (en général
BorE. -L'obligation est d'abord un droit immédiat du créancier sur le corps du débiteur 22.I1n'existe originairement de voies d'exécution que sur la personne ',MANUS INJECTIO]. Ces Voies d'exécution, fort brutales, qui entraînent même la mise à mort du débiteur, s'adoucissent avec le temps (Loi Poetelia Papiria) et deviennent surtout des moyens de contrainte; puis, tardivement23, apparaissent les voies d'exécution sur l'ensemble du patrimoine (misait) in bona suivie de venditio
boriecm) 24, C'est à partir de cette époque seulement que la notion moderne du droit personnel se dégage en même temps que celle du patrimoine 2c Désormais « qui s'oblige oblige le sien » et « bona non intelligunntur saisi deducto acre alieno ». Les créanciers ont, un droit de gage général sur le patrimoine du débiteur, Les jurisconsultes romains entreprennent de construire en théorie cette notion, et ils établissent entre le droit personnel (jus in personarn) et le droit réel (,jus in rie) l'opposition qu'ils ont léguée à notre doctrine moderne. Toutefois cette opposition s'accuse moins dans le droit romain classique que dans nos droits modernes, car, il. raison du principe des condamnations pécuniaires, l'action réelle de la procédure formulaire se comporte en réalité comme une action personnelle; elle fait obtenir seulement une somme d'argent, et non l'objet même du litige (ipso res), saur l'atténuation due au système des actions ar'bitraires 23. I1 semblerait même qu'il n'y eût aucune différence entre le jus in personaan et le jus in re, si l'on ne remarquait que l'action réelle peut s'intenter° contre quiconque détient la res (droit de .suite), et qu'elle fait passer le demandeur avant les autres créanciers du défendeur (droit de préférence), Cette différence peut d'ailleurs, en droit romain comme en droit français. s'éclipser presque, lorsque le droit per
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sounel est muni du droit de préférence ou de suite par l'adjonction d'un privilegium inter personales actiones ou d'une sûreté réelle (par exemple d'une hypothèque) 1. Il n'y a donc pas de cloison étanche entre le droit réel et l'obligation. Les Romains s'en rendaient compte : lorsque les besoins de la pratique l'exigeaient, le droit classique n'hésitait pas à admettre la combinaison du droit réel et du droit personnel. Servius l'admettait pour la servitude oneris ferendi (servitude d'appui), droit réel imposant au propriétaire du fonds servant l'obligation personnelle de tenir son mur en bon état 2. De même pour les droits de superficie, d'emphytéose, d'ager
On pourrait multiplier ces exemples'. Deux causes ont contribué à élargir le fossé séparant le droit réel du droit personnel : d'une part la survivance du formalisme et du matérialisme, plus durable pour les constitutions de droits réels que pour les créations de droits personnels' ; d'autre part, le développement de la procédure extraordinaire, qui a permis de condamner à l'ipsa res ", ce qui est communément possible dans les actions réelles, et moins souvent dans les actions personnelles.
Sources des obligations. A l'époque classique, on répartit les obligations en trois classes, selon qu'elles naissent de délits, de contrats ou d'autres causes (variae causarum fagurae) s. Gains le premier a cherché à classer ces variae causarum fgurae 7; Justinien après luis a distingué les obligations qui naissent comme d'un contrat ou comme d'un délit (quasi ex contracta, quasi ex delicto). Au moyen âge, on a tiré de là la théorie, inexacte et tout au moins inutile, du quasicontrat et du quasi-délit, qui a passé dans notre droits.
A. Délits. Dans le droit préhistorique de Rome, le délit a été, selon toute vraisemblance, l'unique source des obligations 10. Dans le droit des Douze Tables il en est encore la source principale. Les Romains ont connu la vengeance privée, exercée par la victime du délit ou par sa famille (vengeance du sang, dont l'existence ressort, au moins pour les délits de membrum ruptum et d'os fractura, d'un texte de Caton) 11. Ils ont connu aussi le système de la composition pécuniaire (poena)., d'abord volontaire, puis légale, se substituant graduellement à la vengeance. Les Douze Tables consacrent encore le talion pour le délit de membrum ruptum, mais autorisent la composition volontaire i2. Pour d'autres délits (par
exemple os fractura, injuria simple, factum nec manifestum, etc.), la composition légale prévaut déjà. Avec le temps, la composition légale s'impose en toute matière, et le préteur consacre cette évolution dans son édit 13. En même temps l'on attache plus d'importance au danger social que fait courir l'infraction, et certains délits privés prennent un caractère public : le meurtre (parricidium) échappe ainsi de bonne heure à la répression privée''. Quelquefois (injuria, fartant), la victime a le choix entre son action privée et une action publique, celle-ci tendant dans la pratique à éclipser celle-là tr Enfin des délits publics nouveaux se créent ls
Les obligations pénales présentent, surtout à l'époque ancienne, des caractères spéciaux que leurs origines expliquent 11. La responsabilité délictuelle se basant, sur le fait matériellement accompli, peu importe l'intention de l'agent ; l'obligation délictuelle naît même si l'auteur du délit est un fou, un infans, etc.". En général l'obligation pénale ne se transmet ni activement ni passivement, c'est-à-dire au profit des héritiers du créancier 19 et contre les héritiers du débiteur L0 ; car le ressentiment, base de la vengeance, est personnel. L'obligation pénale s'éteint par un simple pacte ; car le pardon peut s'accorder sans forme 21. Fréquemment la créance pénale s'élève à un multiple du préjudice causé par le délit22. Si un délit a été commis par plusieurs auteurs, chacun doit la poena tout entière (cumul contre les coauteurs). L'action pénale ayant pour but la poena ne fait pas double emploi avec les actions restitutives, et peut se cumuler avec elles 27. Enfin, si l'auteur du délit est dans la puissance d'autrui (esclave, fils de famille, animal), la victime peut agir contre le paterfamilias pour en obtenir l'abandon du délinquant, s'il ne préfère payer la composition légale (action noxale) [NOxA] 24.
Ces caractères, très nets dans les obligations délictuelles les plus anciennes (injuria, fartum), s'atténuent dans les obligations délictuelles plus récentes (par exemple damnum legis Aquiliae, metus, etc.), auxquelles on donne parfois, pour cette raison, le nom d'actions mixtes 25. On tient compte aussi de l'intention de l'agent. Les pubères et les pubertati proximi, et les personnes saines d'esprit sont seules tenues pour personnellement responsables (doli capaces) 25.
Les délits sont fort nombreux. Citons d'abord les délits de l'ancien droit civil: le vol [FURTUM]27, l'injure [INJURIA] 28, déjà sanctionnés, au temps des Douze Tables;
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puis le dommage injustement causé (damnum injuria (fatum), sanctionné par une loi 1quilia de date inconnue [DAMNDM INJURIA DATGM7 1. Le préteur a créé un grand nombre de délits privés. La plupart des actions par lesquelles il a modifié l'ancien droit civil (actions in factum)' ont un caractère pénal. Citons les actions de
lienne, rei uxoi'iae' [Dosetc. Beaucoup d'actions prétoriennes pénales ont d'ailleurs été remplacées par des actions civiles rei persécutoires. Dans les actions man
dati, etc., par exemple, la formule in for Irma a été doublée d'une formule in jus qui a fini par éclipser la première`'.
B. Contrats. Les obligations contractuelles sont postérieures aux obligations délictuelles. On a pu conjecturer que le plus ancien contrat romain, le nexum, avait originairement pour objet de sanctionner la promesse de payer une potina [NEXLM]. Un double principe domine toute l'histoire du contrat à Rome : le principe
Le principe du frmalisme s'exprime en deux propositions: 1° La volonté humaine ne suffit pas par ellemême à créer ou à éteindre un droit ". 2° Inversement, il y a des droits qui naissent ou s'éteignent en dehors de tout acte de volonté. Comment se créent ou s'éteignent les droits'? Uniquement par des formes extérieures (solennités, paroles, gestes, symboles). Ces formes dérivent ordinairement de rites religieux. On peut même penser que c'est une loi générale du développement juridique que cette origine religieuse des formes contractuelles. Les plus anciens contrats romains (contrats formels) portent l'empreinte de cette origine. Ce sont le 'mincira contrat assez énigmatique, qui parait comprendre un acte per ses et librani (mancipation fiduciaire'?) par lequel un débiteur donne son corps en gage de sa parole, et une domicilie, formule d'origine religieuse destinée à sanctionner la convention intervenue [NExEM],lasponsio, contrat verbal qui se forme par une interrogation et une réponse concordantes en termes sacramentels; ce n'est qu'un serment sécularisé', qui a donné naissance, par un changement des termes sacramentels (permettant de l'étendre aux pérégrins), à la stipulation [sTIPLLATio] ; le jusjurandum liberti, autre forme de serment ; la dictio (lotis, très mal connue [nos; le contrat liltcris, résultant d'inscriptions solennelles° sur le codex accepti
Le principe du formalisme s'applique aussi à l'extinction des obligations. Pour délier ce qu'un rite a lié, il faut des rites inverse~'". Ce précepte du droit religieux " trouve son application soit dans la solatio per aes et liltrnul applicable aux obligations nées d'une ilanlrurti0
3 Sur le caractère pénal de celle action, voir Fsmein, :Voua,. Per. hist.
.r_ -. Voir sr )out Jhering, Esprit dit droit rmnaia, trad. hleulenaere,
Ulp. Diq. II, lb, fr. 7, i : Nuda pacl.io obligationem nos parit. 7 Ilnve
9 Sur le caractère religieux des mmntina inscrits sur le codex, voir Iluvelin,
Tablettes magiques, p. 20 sq. 16 Ulp. Mg. L, 17, fr. 35 Nilril tain
neurale est. imam eo 'encre (Indique dissolvent, quo colligitum est. , II Cf. par exemple ses applications dans l'inaaguratio et l'exauprnrutio, la
VII.
[soLUTro,, soit dans I'aeceptilation verbale ou littérale applicable aux obligations nées verbis ou 1i/taris.
Lorsque, avec la décadence des idées religieuses et les progrès du commerce, le formalisme commence à s'atténuer, un autre principe s'oppose encore à ce que la volonté soit l'unique fait générateur ou extinctif d'obligations contractuelles : c'est le principe du matérialisme 1', qui se rattache à une loi générale de la psychologie des peuples jeunes : l'impuissance à concevoir des représentations qui ne soient pas matérielles. D'où ce double corollaire : 1° La volonté ne peut produire aucun effet (par exemple faire naitre une obligation) si elle ne se traduit extérieurement par un fait (par exemple une prestation), 2° Inversement, un fait réalisé peut engendrer un droit (notamment une obligation) indépendamment de toute manifestation de volonté. De là le principe, dégagé par la jurisprudence de la fin de la République et du début de l'Empire',d'après lequel nul ne doit s'enrichir sans cause aux dépens d'autrui". Le fait que l'on considère peut d'ailleurs se réaliser d'une façon quelconque, et sans formes solennelles (ce qui distingue le matérialisme du formalisme). Le matérialisme aboutit aussi à faire confondre la preuve d'un fait avec le fait lui-même.
Le principe matérialiste s'est traduit, par l'apparition de contrats réels, c'est-à-dire de contrats se formant par une prestation (res). La prestation consistait en un transfert de propriété dans les anciens contrats réels de mutuum (prêt de consommation, notamment prêt d'argent, [Mv'ruue] et de Fiducie (convention de rendre accompagnant la mancipation d'un corps certain et servant à réaliser l'utilité d'un gage, d'un dépôt, etc.) [ FIDUCIA. Mais, avec le temps, le principe du matérialisme perd du terrain. Dans le in atrium, les exigences relatives à la n'es s'atténuent au point que le in 1//81 1//// peut se former même en dehors de tout transfert de propriété'". La fiducie tombe en désuétude, et vers le vue siècle de Rome apparaissent des contrats réels oit la res ne consiste que dans un transfert de possession (gage) [PIGNUS' ou dans un transfert de détention (dépôt, commodat) [DEPOSITPM, cOMMOnATUMI i. Puis la res s'élargit: elle peut consister dans une prestation quelconque, même un simple fait (matériel ou juridique) : et l'on voit se développer, d'une part les contrats innominés, qui se constituent peu à peu sous l'Empire avec la double sanction de la eondictio causa data causa non secuta et de l'action praescriptis verbis d'autre part un contrat qu'on range parmi les pactes prétoriens, sanctionné d'abord jure praelorio par une action in factum, et plus tard
Le mode matérialiste d'extinction des obligations est
12 .Iheruig, Esprit du droit romana, trad. Meulenaere, III, p. 1 I`-' sq. 61 `DM. déjà l,abeon, dans Ulp. Dig. XI,VIi, i,, fr. 1, 1; cf. (influences philosophiques grecques) Cie. De off. III75. 1511 faut noter la réaction de cette théorie contre le système de l'obligation délictuelle )par exemple contre l'intransmissibilité passive
de celle obligation. Pornp. Diq. L, 17, fr. 381. 16 Par exemple, Diq. XIV, 3, fr. 1'1:
contrat sonh1mne assez Son carnet are réel. Sur le recepturn argentant, voir Bruns,
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le paiement SOLUTOI (pli cma'niste dans l'exécution de la prestation due. La règle formaliste de la correspondance des formes génératrices in les formes es Li net vi' «obi gati.ins s'étant atténuée, on peut, it partir du vu" siècle d ii !tome ' éteindre même une dette formelle par le simple paiement.
I,r+s principes fol m iliste et matérialiste n'ont jamais disparu complètement du droit romain. Mais ils ont été fortement entamés=, peut-être sous l'influence de la phifosopüie Stoïcienne' et du droit athénien', par l'introduction de cntttrdta consensuels, c«ist,eàedire de contrats qui se forment par le seul accord de volontés'. Ce ne sont, Li vrai. dire, que des contrats réels perfectionnés, el leur caractère rée] originaire se manifeste encore par l'existence (pour ceux d'entre eux qui sont synallagmatiques parfaits)" de l'exception non arrime plaid contrdrtu.s, pa leur première sanction, qui a consisté sans doute dans une co,dictio fondée sur henrichissement sans cause ', et par le système du ulutlru.s disseasrl.a qui n'éteint plus les obligations consensuelles lorsque l'une d'elles a été exécutée 3. Les principaux contrats consensuels sont, la sente IrEMPTIO VESD1T1e ", le et le mandat [u LsNr nad M',On peut encore y ajouter un certain nombre de pactes prétoriens (par exemple le pacte de cortstitrcl t", le pacte de scr'neent ti), et de parles légitimes, c'est-à-dire de conventions sanctionnées au lias-Empire par la, loi (pacte de donation t"; pacte de
il .5/ n 'lui lin (In loi' '001 prolo je 1 i,nomproinis''). Malgré ces progrès,
le droit du lias-Empire ne consacre point d'une fanon générale l'idée moderne que la volonté est la source landau ; a l e I Fe l'obligation
C Vi) -rusarum /iglu d' . Elles procèdent de sources diverses. Parmi les obligations qui. ne sont ni contractuelles ni délictuelles, les unes reposent sur un principe matérialiste, par exemple celles qui dérivent d _acquisitions faites sans cause ou en vertu d'une cause injuste (sanctionnées par une.condirtii': condictio sine
ie si 'iiI ('O«sain") , celles qui dérivent d'une ingérence spontanée dans l'administration du patrimoine d'autrui
pour lui rendre service [NEGOTinal:ri i Es['101, et celles qui
dérivent enfin de la propriété ou et la détention d'une chose (action donnée contre 'héritier en paiement d'un legs ; action en partage; en bornage ; action nodale pluvicce arcendae ; action ad e ehibendurn). Toutes ces obligations, et quelques autres analogues, sont classées par Justinien "parmi celles qui naissent quasi ex «in/rotin. fies autres sont des obligations morales que la loi a. par sanctionner (obligation polir les parents de
,m/ t laces, p 59 sel_ A ()antiques indications sur cette influence ont été contra/l; di sort t.:, in houri, 190L Mais a a dégagerait des influences analogues
pria tous les contrais consensuels. -Bains, hist. iii, 156. Ideo auteur is[ie
I l s con sensu d soi ligalimies coat i pila n(''s verborum ne pie script urae
alla p hrietas loir -Laitue sd sullicil. eos qui negol.ium gérant conseisinse.
-e i.e mandat, contrat synallagmatique imparfait, .n des origines réelles, s'il est vrai, canine Fa pensé Wlassak (Zur Gese! tel t, deinegott +van aestio,
qu'il dérive ie la nertotiorusx gesleo, qui elle-même fiait e ,a e tscc nnmrc na „r_, 7 pour la vente, voir Pernice, Lateo, 1, p. Enl sel, s Girard, Ma
Ç)BI,
doter leurs filles; obligations alimentaires). Enfin les dernières, qualifiées d'obligations 7uae quasi ex tlelicto a(asciliitur e, comprennent de véritables obligations délictuelles, mais qui manquent d'un des éléments ordinaires de l'obligation délictuelle de la dernière époque (par exemple intention dolosive dans le cas des actions
L'extinction des obligations consensuelles peut avoir
conselistcs) mais ce mode d'extinction ne s'est jamais !!tendu aux autres obligations)". Mais plusieurs causes d'extinction nouvelles, soustraites à la règle de correspondance des formes, viennent s'ajouter aux modes d'extinction formels (acceptilation, solutio lie!' ans et lihr'arn) ou matériels (paiement) anciensLes unes opèrent de plein droit (ipso jure), les autres par voie d'i'xception (exrepiionis ope) 2a, Quant â leur fondement, certaines d'entre elles sont basées sur la volonté des parties, et d'autres sur l'impossibilité d'exécution. Citons parmi celles qui reposent sur la volonté des parties le pacte de remise (pacte de acon peteudo), sanctionné par l'exception parti, et la compensation, admise d'abord dans des matières spéciales (comptes courants des banquiers, et achat en bloc par un marchand de biens du patrimoine d'un failli"'), et dans les obligations de bonne foi nées ex pari causa, puis dans les obligations de droit strict, et ex dispul'i causa (sous la sanction de l'exception de dol, introduite en cette matière par Marc-.iurèle a°) ; parmi celles qui reposent sur l'impossibilité d°exécut.ion, la perte de 1a chose due parmi celles qui se fondent tt la fois star l'une et. l'autre de ces idées, la novation . d'abord basée sur l'impossibilité d'obtenir deux fois l'exécution d'une même obligation, et fondée plus tard sur l'intention d'éteindre uni' obligation pour en l'aire nafi.re une nouvelle (artistes aioh'andi), et la confession 2'n qui éteint les obligations par la réunion sur une même lite des qualités de déhiteur et de créancier, soit parce que cette réunion aboutit à une impossibilité d'exécution, soit parce qu'elle équivaut un paiement12".
persistance des principes formaliste et matérialiste consid tue peut-titre la principale cause du remarquable lév'e-lappement pris i atome par la théorie des obligations. C'est par exemple pour élargir ou tourner les règles restrictive,s du formalisme que la jurisprudence romaine a peu a peu dégagé et défini les éléments de fond requis pour la formation d'un contrat, en sorte que, tandis que les anciens contrats formels dépendaient surtout de conditions de forme, les contrats non formels récents
12 Cod, TleotiSI' i?, cmi_t r, Paul. Sent. IV, 1, Il. 17 Cod. Tast.
!.. I i , cens t 6 (ana1 . _ 1 S Just. ln.st, I I , 7 _. f:l Girard, Manuel 1, p..138,
ralrechts,1900. 17 inst. tus( .ID,27 teJaal. hist. IV, 19 Girard, Manuel p. 710.20Ibid. p,077,-21 Appleton, hist. d.l eonzpensation en droit roauuiii,
1895. Remarquons d'ailleurs que la compensation de I'ariiuntaries et celle du bonorvon eniptoa no sont pas de craies cmnpensalions. ('.c soit sculeueul des deduetrones, ducs a der influences greclues 2Just. Inrt. IV, 0, 30,23 Salpias,
f iore et te transport de ereanecee, 1879. La novation se réalise essentiellement par un eontr rt formel (rerbis, on peul-01re lit!. ((ris). Elle (teint nue obligation ancienne avec
ses ace vires 11 r polhégnes,gages,cautions), pour la remplacer pur une obligation
n lis l.lle a lieu par changement. de r(anci,e,par changement de débiteur ou inter
n 'e ..ss. Dans ce dernier cas, l'obligation nouvelle doul,sans changer d'objet, comprendre un Juncn tnouveau. par exemple, adjonction ou suppression dune modalité, d'une garani-ie,etc.-2r Cod. Jast. VIII, di (42), 8-2iGirard,Manuel 8, p.719.
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donnent la prépondérance aux conditions de fond. On se bornera à signaler ici les principaux corollaires de la place importante acquise par la volonté dans la formation de l'obligation.
1° La théorie de la capacité juridique se transforme. L'incapacité formelle de l'ancien droit, qui enlève la faculté de contracter à certains hommes parce qu'ils ne sont pas des personnes (esclaves, pérégrins, fils de famille, etc.), ou ne peuvent accomplir les formes requises (sourds et muets, infantes, femmes, etc.), s'éclipse devant l'incapacité résultant de 1°absence ou de l'imperfection (réelles ou présumées) de la volonté : de là l'atténuation des incapacités anciennes (femmes, fils de famille, etc.), et la création de classes nouvelles d'incapables (pubères mineurs de vingt-cinq ans, par exemple).
2° Certains faits (dol, erreur, crainte) fnoLrs MALlls, MEUS sont regardés comme viciant le consentement, et, par suite, le contrat. La théorie du dol est particulièrement féconde. L'exception de dol, presque indéfiniment élargie, devient le moyen le plus employé de faire prévaloir la volonté des contractants'.
3° Le formalisme et les présomptions d'incapacité trouvent. un correctif dans la théorie stoïcienne des obligations naturelles, qui se développe à partir des premiers siècles de l'Empire, sans jamais devenir absolument générale. L'obligation naturelle n'est pas sanctionnée par une action, mais elle justifie un paiement 2.
io Les formes régissent selon une norme invariable l'exécution du contrat. La volonté humaine est impuissante à en faire varier l'efficacité en y ajoutant des conventions accessoires. Le contrat formel n'admet à l'origine que l'apposition d'un terme suspensif, inséparable de toute opération de crédit' ; mais il exclut I apposition de toute autre modalité (:nndition suspensive' et surtout condition et terme resolutotr r s'), et, d'une fanon générale, l'adjonction d'un pacte adjoint quelconque. Par l'effet d'un long effort de la jurisprudence romaine, on finit, dans les contrats non formels et dans les contrats formels eux-mêmes, par éluder sur bien des points (mais non sur tous) ces rigueurs anciennes (théories des pactes e //o intsetdusrnodalitésinsere'esdanson('on'ratl.
3° Dans le système formaliste ancien, les formes ne produisent d'effets qu'entre ceux entre qui elles ont été accomplies: d'oïl l'inutilité des promesses et stipulations pour autrui, d'une part, l'exclusion de la représentation, d'autre part. Sous l'influence des tendances nouvelles, on cherche à réagir contre ces règles gênantes. On ne réussit pas à s'en affranchir tout à fait 5.
6° Les contrats formels ne produisent pas les mêmes effets que les contrats non formels. Les premiers n'engagent rigoureusement qu'à ce qui a été compris dans les formes, et à cela seulement. Il convient donc de les interpréter à la lettre. On dit qu'ils sont de droit stricti lies seconds (à. l'exception du inuttl¢m) doivent faire une plus large place à la volonté des parties. On dit qu'ils sont de bonace foi. L'opposition des obligations de
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droit strict et des obligations de bonne foi (opposition qui n'est pas particulière au droit romain) entraîne d'importantes conséquences : les exceptions qui assurent l'autonomie de la volonté des contractants (exceptions Joli, ind us, parti) s, et les clauses d'usage 10 sont sousentendues dans les actions de bonne foi. La nuise en demeure " y fait courir les intérêts f2.I1 existe pour elles une théoriti des fautes, en vertu de laquelle le débiteur répond, suivant certaines gradations,non seulement de ses fautes de commission, mais encore de ses négligences '.
Par ses origines, l'obligation est un rapport pureinent personnel. Pendant longtemps, elle ne s'est jamais transmise à d'autres que les parties initiales. Cette intransmissibilité a peu à peu disparu, d'abord en matière de transmission. à cause de mort. De bonne heure les obligations ici persécutoires se sont transmises pour ou contre les héritiers. La même évolution s'est réalisée, plus tardivement et moins complètement, nous le savons, pour le, obligations pénales. Pour les transferts à titre part :nid imentre vifs, au contraire'', l'intransmissibilité est I té,. la règle. Le droit romain, à la différence des droits plus modernes, n'a jamais cherché à organiser le transport de dettes'. Pour le transport des créances, la, pratique, poussée par les nécessités économiques, e cherché à tourner la règle ancienne. Elle a utilisé d'abord la novation par changement de créancier, puis le mandat ad litem (prneuratio in rem suant) ; ce n'est qu'au Bas-Empire qu'elle a dégagé, en remplacent dans le système précédent la titis cent testatio pir ui
signification de la cession' l'idée d'une quasi-t.
des rréances,originede notre cession deei cancesmo . n.rmi
Pluralité de créanciers ou rte débiteurs. Le caractère exclusivement personnel de la créance trouvait originairement un correctif dans ce fait qu'au lieu d'un seul créancier ou d'un seul débiteur pour une même obligation, il yen avait fréquemment plusieurs. La pluralité de créanciers et de débiteurs (comme le contrat de société)" a peut-être son origine dans la communauté familiale, et par là s'expliquent sans doute certains traits embarrassants du système de la corréalité. En droit classique, on trouve tantôt plusieurs créanciers ou débiteurs principaux, fiés, soit par Ia. sor?irlarii per/aile (correalité)., soit par la solidarite' imparfaite (ou responsabilité collective) 's. tantôt des créanciers ou des débiteurs accessoires (adstipulatores ; cautions) adjoints aux créanciers ou débiteurs principaux. Les actions (sûretés personnelles) 1l n'ont pas toujours eu le caractère accessoire. En droit romain, comme dans la plupart des droits primitifs 2", l'engagement de la caution bière le débiteur originaire (p. ex. vint/ex), ou tout au moins laisse le débiteur au second plan. Le caractère accessoire de la caution, qui n'était dégagé ni dans les systèmes anciens des praedes et, des vades pa tr s, v,s.ulltosnislj, ni dams les cautionnements verbaux réalisés par voie de 51ocnsio ou de fidepromissio, ne prévaut que dans la forme plus récente de lariDEjiSSIO.A côté des modes formels de cau
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tionner s'introduit aussi une caution non formelle, réalisée par un mandat détourné de son application normale, le naandatuln peruniac credendae'. P. HuvELIV.
OBNUNTI%TIO [AUSPICIA, p. 582].