LITIS CONTESTATIO. -Organisation d'un litige'. L'expression titis contestatio vient de litem contestari 2, constater par témoins le caractère du différend (jurgiuas ou controversia 3) qui se transforme en un litige ou procès déterminé relativement aux parties en instance, à l'objet et au juge de la question. lluschke croit voir l'origine de la titis contestatio, comme celle de plusieurs formalités de la procédure solennelle des actions de la loi (legis actiones), dans les formes de la procédure antique suivie par les Féciaux en LIT 1271 LIT matière de réclamations internationales', appelées aussi testatio aurait été, comme l'indictio belli' en cas de litige de droit des gens, une sorte de déclaration solennelle de guerre judiciaire, stlis esto, avec invocation des témoins, et acceptation du juge que les parties auraient pu récuser. C'est en ce sens que la Ulis contestatio aurait été introduite dans la legis aclio per sacranzentunz [ACTIOj, après la provocatio sacramento quingenarie 4 , au moment où les parties recevaient un juge pour le trentième jour. D'autres origines ont été attribuées à la litis contestatio par les interprètes auxquels nous renvoyons 6, 1. La titis contestatio était usitée dans le système antique de la procédure des actions de la loi. Les parties prenaient à témoin les personnes présentes in jure du caractère nouveau donné au litige, dès que le magistat les avait re nvoyées devant un judex, un arbiter ou devant un tribunal permanent comme les centumvirs. A partir de ce moment, le droit de lege agere était épuisé ; il ne restait plus que le droit de poursuivre la solution du litige devant le juge dans l'instance in judicio. Ce droit primitif était éteint ipso jure, et ne pouvait plus être l'objet d'une legis actio: ne bis de eadem re sit actio 6. Ainsi, la litis contestatio avait alors, en général, l'effet qu'on appelle consumtio actionis, indépendamment des exceptions qui n'étaient pas directement pratiquées dans ce système de procédure. lluschke et Rudorff regardent la litis contestatio, à l'époque des actions de la loi, comme un double acte unilatéral promissoire, par lequel chacune des parties (reus uterque) était réputée s'obliger à respecter la sentence (sententiae stari) °, et le défendeur notamment à subir les suites de la condamnation éventuelle, condemnari oportere. II. Lorsque la loi Aebutia eut supprimé en partie les solennités des actions de la loi, pour y substituer la procédure par formules, elle dut rattacher les effets juridiques de la litis contestatio10 à la dation du juge par le magistrat, c'est-à-dire à la délivrance de la formule, judicis addictio ou datio 11. La titis contestatio fut donc réputée accomplie par le dernier acte de l'instance in jure, par celui où le préteur nommait le judex dans la formule d'action et lui posait la question du litige, en l'investissant de ses pouvoirs. Après cette titis contestatio fictive, puisqu'il n'y avait plus de témoins à invoquer, commençait l'instance in jztdicio, qui devait se terminer par la péremption (judicium moritur, exspirat12), ou par la sentence, ou par la translatio judicii. Les interprètes antérieurs à la découverte de Gaius, trompés par un texte détachéf3, qui s'applique à un cas de cognitio extraordinaria, avaient cru que la litis contestatio s'opérait devant le juge privé, in judicio. Cette erreur est aujourd'hui universellement abandonnée 14. En effet, au point de vue du défendeur, les textes assimilent la titis contestatio au judicium acceptum, à la soumission à l'instance". L'affaire, dès la délivrance de la formule qui ne peut émaner que du préteur, prend le nom de lis, litige16, ou de lis contestata 17, ou bien lis inchoatal°, reg constituta, in judicium, in condemnationem deducta 1 °, On dit aussi de l'instance qu'elle est organisée ou commencée, judicium factum20, coeptum, acceptum, , contestatum 21. Comme le mot judicizem signifie parfois aussi l'action elle-même, par exemple quand le préteur dit judicium dabo 22, il en résulte que judicium acceptum, qui est synonyme de litis contestatio incontestablement93, est l'équivalent de la délivrance de la formule 24, laquelle a lieu nécessairement in jure, devant le magistrat seulement. D'ailleurs, lorsqu'un créancier ayant pour la même dette plusieurs cautions (fidejussores) poursuivait l'un d'eux pour le tout, un rescrit d'Hadrien permettait à celuici de demander la division de l'action entre les fidéjusseurs solvables au moment de la titis contestatio25 (beneficium divisionis) [INTERCESSIO, t. V, p. 553, n. 27j. Or l'action ne pouvait être accordée pour partie que par le magistrat qui la détenait et qui n'aurait pu lire dans l'avenir pour prévoir une insolvabilité future in judicio. Donc la litis contestatio avait lieu devant le préteur in jure", :L'opinion qui précède était, récemment encore, la plus répandue". Elle a été combattue par M. Wlassak 28. D'après lui, elle est en contradiction : 1° avec les textes qui présentent l'institution d'un juge comme indépendante de la litis contestatio29; 2° avec les textes qui parlent de l'acceptation du judicium par le défendeur". En réalité, le défendeur reçoit le judicium du demandeur. La litis contestatio a lieu au moment où le défendeur reçoit du demandeur la formule rédigée par le magistrat. Les avis sont partagés sur le point de savoir comment se fait la remise de la formule au défendeur? M. Wlassak pense qu'elle peut avoir lieu de diverses manières : en dictant la formule au défendeur, en lui remettant une copie, en l'invitant à copier la formule sur l'album31. M. Lenel croit au contraire que le premier procédé était seul usité". En somme, d'après cette nouvelle manière de voir", la titis contestatio résulte d'un accord de volontés des parties, de l'acceptation par le défendeur de la formule proposée par le demandeur. C'est pour cela que le jurisconsulte Marcellus a pu rapprocher judicio contrahere 34 et contrahere in stipulati.one, de même que Gains rapproche la novation résultant de la LIT 4272 LIT luis contestatio et celle qui s'opère par un contrat verbal .] III. Les effets de la litis contestatio étaient considérables 2 à l'époque du système de procédure formulaire, c'est-à-dire depuis la loi Aebutia jusqu'à Dioclétien '_voir En effet : 1° le procès est organisé quant aux parties en litige, et l'instance (judicium) peut se continuer, même en l'absence du défendeur (reus), qui pouvait être absous ou condamné 3; seulement les effets de la sentence différaient à l'égard d'un défaillant °. 2° Le droit d'action du demandeur est éteint, soit ipso jure, soit au moyen d'une exception, exceptionis ope. En effet, avant la litis contestatio, le débiteur était tenu de dare ou dare facere ; après la délivrance de la formule, il était considéré comme tenu de subir une condamnation éventuelle, condemnari oportere, et, après la sentence, de judicatum facere°. Mais l'extinction directe de l'action, d'après le droit civil, ne s'opérait que sous les conditions suivantes : il fallait que l'action fût in personam et in jus concepta, et que l'instance fût de celles qu'on appelait légitimes, judicium legitimum " [voir JUDEX, JUDICIUM], c'est-à-dire qu'elle eût lieu à Rome, ou dans le rayon du premier mille, devant un seul juge, citoyen romain ainsi que les parties; sinon le judicium était réputé imperio continens, par l'absence d'une seule de ces conditions Peu importait du reste que l'action fût née d'une loi ou du droit prétorien ", pour que le judicium fût ou non légitime. En conséquence, lorsque l'action était in rem ou in factum, ou le judicium imperio continens, le droit de factor n'était pas consomné ipso jure 0. Néanmoins il avait été déduit en justice, et il pouvait être écarté, en cas d'action nouvelle, par l'exception de chose déduite en instance, rci in judicium deductae10, ou même s'il y avait eu jugement contre le demandeur, par l'exception de chose jugée, rei judicatae exceptio" [voir EXCEPTIO]. La première exception était surtout utile lorsque l'instance avait fini parla péremption de dix-huit mois établie par la loi Julia de judiciis pour les instances légitimes, et pour les autres par l'expiration de l'imperium du magistrat qui avait délivré l'action i2. L'effet consomptif de la luis contestatio peut-il permettre de dire qu'il y a ici novation judiciaire soit ipso jure, soit par voie d'exception? Beaucoup d'interprètes 13 l'admettent et voient ici une novatio necessaria par opposition à la novatio voluntaria. Cette idée paraît vraie dans le droit de Justinien où l'expression novatio est clairexnent employée pour désigner l'effet de la litis contestatio et du jugement". Elle est bien plus douteuse auparavant à cause du silence de Gaius16 et malgré certains textes ambigus; car s'il est vrai qu'on peut utiliser volontaire ment la litis contestatio pour faire une délégation ou novation par changement de créancier16, les textes n'en exigent pas moins, en général, l'animus novandi comme condition essentielle de la novation, qu'ils opposent à l'effet nécessaire de la luis contestatio17. D'ailleurs, on ne saurait nier que celle-ci ne produise des conséquences fort différentes de celles de la novation véritable)". En effet, la première conserve les privilèges et accessoires de la créance et ne nuit pas en général au créancier19; en outre, elle n'arrête pas le cours des intérêts conventionnels de la dette20. Il y a un cas cependant où la litis contestatio nuit au créancier: c'est lorsqu'elle a lieu avec l'un des débiteurs corréaux; les autres sont libérés par l'effet in rem de la litis contestatio 21, ce qui fut supprimé seulement par Justinien 22. 3° En général, le juge devait, pour apprécier le bien fondé de la demande, se placer au moment de la titis eontestatio23. L'équité voulait, en effet, que la sentence réglàt les rapports des parties, comme si elle avait pu être rendue au moment où elles étaient présentes in jure devant le préteur2°. L'estimation de la chose due sans terme devait avoir lieu au moment de la litis contestatio, excepté dans les actions bonae fidei, où d'après la loi 3, § 2, Dig. Commod. XIII, 6, elle avait lieu lors de la condamnation. Les fruits sont dus ex mora dans les actions stricti juris, à partir de la litis contestatio, mais elle ne suffit pas pour faire courir les intérêts morutoires (usurae ex mora) dans les actions stricti juris23, sauf dans certains cas, comme celui de la demande d'un legs sinendi modo26. Le possesseur, en cas de revendication, devait les fruits, s'il était de mauvaise foi ; et, dans tous les cas, le possesseur de bonne foi, à partir de la mise en demeure qui pouvait précéder la litis contestatio, devait compte des fruits que par sa faute il n'avait pas perçus, et de ceux qu'il avait perçus et consoitimés27; s'il succombait, il devait même, au temps de Paul, restituer le double des fruits perçus ou qu'il avait négligé de percevoir, ex die acepti judicii2". Une fois l'instance engagée, le défendeur pouvait-il échapper à la condamnation en satisfaisant le demandeur avant la chose jugée"? Les Proculiens l'admettaient seulement dans les actions in rem ou bonae fidei 30 ; les Sabiniens, au contraire, décidaient omnia judicia esse absolutoria 3f, solution confirmée plus tard par Justinien 32. 4° La litis contestatio assurait encore l'efficacité des actions en interrompant le praescriptio longi temporis33, en rendant perpétuel le droit qui n'était que temporaire, comme celui fondé en général sur l'édit", ou en rendant transmissible aux héritiers le droit, qui ne l'eût point été de sa nature", comme l'action d'injure; de même LIT 1273 LIT l'action pénale privée était transmise contre les héritiers du délinquant', après la litis contestatio, et même dans certains cas exceptionnels, après la simple demande, conventio . L'instance organisée donnait un droit acquis ou une dette qui passait aux héritiers avec le patrimoine du défunt activement ou passivement. [La transmissibilité des obligations délictuelles par l'effet de la litis contestatio fat appliquée au Lue siècle aux judicia publica 3. Il y eut dès lors une litis contestatio en matière criminelle comme en matière civile 4.] 5° Après la titis contestatio, aucun changement dans les éléments de l'instance ° et dans la formule (formula actionis) ne pouvait s'opérer sans l'intervention du préteur et le lieu de l'instance était fixé pour toute la durée du procès 7. Cependant, le magistrat supérieur conservait le droit de suspendre l'instance, par exemple pour prévenir un préjudices (vetare, sustinere, differre judicium), d'ordonner aux juges de se réunir pour prononcer un jugement', ,judicare jubere, pronuntiare cogere, d'éclairer un juge sur une question de droit qui l'embarrassait",d'assurer l'exécution du jugement par des mesures provisoires". Mais ce droit de contrôle et de surveillance du préteur n'allait pas jusqu'à détruire l'indépendance de l'office du juge, ou absorber le droit de juger". En cas de mort du juge 13 ou de l'une des parties'* ou de constitution d'un procureur 13, le magistrat ordonnait un remplacement de personne, judicii cet titis translatio, qui pouvait s'opérer par un changement de nom fait par le préteur dans l'institution du juge ou dans la condemnatio de la formule. Mais une translation de l'objet du litige ne pouvait s'opérer que par restitutio in integrum16. Par la même raison, la chose litigieuse était frappée d'inaliénabilité depuis la litis contestatio17. Celui qui avait acheté sciemment d'un non-possesseur un fonds litigieux pouvait être repoussé en agissant contre le possesseur par l'exception rei litigiosae18. Sous Justinien, l'acquisition par un tiers de la chose disputée entre deux autres personnes est frappée de nullité". 6° La nature quasi contractuelle de la litis contestatio ne permet pas, en général, à un mandataire de représenter directement son mandant in judicio 20. De là ce principe qui remontait au temps des actions de la loi, et qui ne permettait pas de lege agere alieno nomine, si ce n'est pour le peuple, c'est-à-dire pour une cité, ou dans un procès de liberté 21, ou pour son pupille, ou en vertu de la loi Hostilia à raison d'un vol au préjudice d'un absent rei publicae causa22 [LEGIS ncTLO'. Plus tard, et sous le régime formulaire, il fut permis de plaider par procureur (procurator) ou par cognitor. Ce dernier était constitué par formule solennelle en présence de l'adversaire, sans qu'il fût nécessaire que le cognitor lui-même fût présent". Le mandat du procureur pouvait s'établir solo consensu, et même la gestion d'affaires être en ce cas ratifiée après coup 24. Voici le procédé qu'on employa sous le système formulaire pour permettre de plaider pro alio 25. S'il s'agissait du demandeur, on faisait figurer dans l'intentio le nom du mandant, mais la condemnatio était rédigée au profit du mandataire ; s'il s'agissait de plaider pour le défendeur, la condemnatio portait le nom de celui-ci". Ainsi, par la litis contestatio, l'affaire devenait celle du procureur, et il agissait en quelque sorte en son nom27 comme dominus litis. Cela n'empêche pas le demandeur représenté d'être le maître du droit ou de l'action 26; mais l'adversaire est lié, depuis la titis contestatio, envers le représentant; les exceptiones cognitoriae et le droit d'exiger caution cessent". Le dominus ou un autre mandataire ne peut plus intervenir dans le litige sans une transformation de la formule, translatio judicii, opérée en connaissance de cause par décret du préteur 30. S'il y avait eu plusieurs procureurs nominés in solidum, le premier qui avait fait la titis contestatio était préféré aux autres 31, La mort du mandant ne faisait plus cesser le dominium litis32; enfin le procureur pouvait se substituer un autre mandataire 33. La sentence, en vertu de la formule, ne peut être rendue que contre le représentant ou à son profit, puisqu'il figure seul dans la condemnatio de la formule d'action 34. Toutefois, lorsque c'est un cognitor qui a été constitué mandataire, l'action judicati compète au mandant ou contre lui, parce qu'il est représenté légalement". Il en est autrement lorsqu'il s'agit d'un cognitor in rem suam, c'est-à-dire d'un cessionnaire36 Du reste, les jurisconsultes admirent que le maître était également représenté parle PROCERATOR PRAESENTIS 31, c'est à-dire par un mandataire constitué d'une manière certaine par la partie présente, apud acta 38 ou per libellum 39 per titteras 46, et qui fut assimilé au cognitor. Il en fut de même des représentants légaux tels que le tuteur, verus tutor, le curateur, curator41, l'agent ou syndic d'une cité ou d'une corporation, actor municipum vel universitatis. Quand le mandat était ainsi légitimé, le droit du demandeur était déduit in judicium42, et se trouvait épuisé ipso LIT -® 12714 LIT jure 1 ou exceptionis ope2, suivant les distinctions établies plus haut sur l'effet de la titis contestatio. Si le mandat n'avait pas les caractères de celui du cognitor ou, du procureur à lui assimilé, le procureur du demandeur devait garantir que celui-ci ne renouvellerait pas la demande, amplius nonpeti (cautio de rato)3; car l'actio judicati n'appartenait qu'au procurator 4, Quant au représentant du défendeur, au point de vue de l'in judicium deductio, il se légitime toujours lui-même. IV. Sous l'empire du système de procédure extraordinaire, inauguré par Dioclétien et Maximien 3, la litis contestatio change de caractère. Déjà antérieurement, dans le cas où le magistrat statuait extra ordinem, il n'y avait pas délivrance de formule 0, mais il fallait rattacher à un point quelconque du procès les effets dérivant d'ordinaire de la litis contestatio. Une constitution de Septime Sévère et Antonin Caracalla' avait décidé que la litis contestatio serait réputée accomplie au moment où les parties auraient exposé leurs prétentions devant le magistrat, qui alors portait quelquefois déjà le nom et jouait exceptionnellement le rôle de JuDEx. Cette décision devint la règle pour le système de procédure extraordinaire e. Au cas où une demande était formée par requête à l'empereur, preces oblatae, la remise du libellus au prince valut la litis contestatio'. Il y avait encore intérêt, en effet, à connaître l'époque de la titis contestatio, qui perpétuait l'action, rendait la demande transmissible aux héritiers ou contre eux10, faisait courir les intérêts en certain cas, etc., et ne permettait plus d'opposer des exceptions dilatoires 11 Mais, sous Justinien, la litis contestatio ne consomme plus le droit d'agir ipso jure'', et ne libère plus les autres débiteurs corréaux i3 ; de plus, le libellus conventionis suffit pour interrompre la prescription '°. Désormais, le fait d'agir nonobstant une exception dilutoire n'entraînait plus la perte de l'action, puisque la deductio in judicium n'opérait plus une quasi novation ; il n'était pas besoin non plus, dans une actif) incerta, de restreindre la portée de l'intentio au moyen d'une praescriptio a parte actoris16, parce qu'il n'y avait plus ni délivrance de formule, ni consumptio actionis par le seul effet de la litis contestatio. Certains effets, qui jadis se rattachaient directement à la délivrance de la formule, dépendaient alors du seul fait d'intenter l'action. Ainsi, le défendeur à l'action in rem était considéré dès lors au moins comme possesseur de mauvaise foi, quant aux fruits et à la garde de la chose 7 ; la chose revendiquée devenait inaliénable 18, la prescription était interrompue19. La titis contestatio était d'ailleurs réputée opérée, au cas de litis denuntiatio, dès que la demande avait été communiquée au défendeur 20. [La luis denuntiatio est un mode de citation en justice qui paraît avoir été spécial à la procédure extraordinaire. Elle consiste en une notitication de la demande, faite avec le concours d'un magistrat21. Ce mode de citation a remplacé l'in jus vocatio22 [sus, t. V, p. 7431, et a été, à son tour, remplacé sous Justinien par le libellus conventionis, qu'il ne faut pas confondre avec le libellus accusationis usité en matière criminelle et réglementé par la loi Julia judiciorum publicoruln 23. Ici le magistrat joue un rôle plus actif : c'est à lui que la requête (libellus) est adressée et, si elle lui parait justifiée, il la fait notifier (conventio) par le ministère d'un huissier (exsecutor litium) au défendeur, qui est tenu d'en donner un reçu et de s'engager à comparaître par-devant le magistrat 2' .]