MORIAI (M u (cx ). Oliviers qui étaient, à Athènes, consacrés à Minerve et placés sous la protection particulière des lois. Ils provenaient tous, disait-on, de la même souche, c'est-à-dire de l'arbre toujours vivant sur l'Acropole' que la déesse avait fait sortir du sol lors de sa dispute avec Neptune pour la possession de l'Attique rMINERVA, p. 19191. Douze rejetons avaient été plantés MOR 2003 \1011 ciale dont parle Ulpien n'a pu être admise qu'à l'époque relativement récente où la notion d'obligation s'est dégagée de la notion de propriété : de l'incapacité d'aliéner on a conclu à l'incapacité de s'obliger sans l'auctoritas du tuteur. Pareillement les effets des successions consacrées par la coutume en cas d'adrogation ou de manus, paraissent avoir été déterminés par l'accord des Prudents'. 4. Mes praetorius. L'usage du Préteur est indiqué dans divers textes comme le fondement d'une coutume. Telle est la coutume d'évaluer la condamnation encourue en cas d'injure, suivant le rang social de la victime 2 ; telle est aussi la coutume de donner un tuteur spécial à la femme ou au pupille qui veut exercer une action de la loi ou un judicium legitimum contre son tuteur 3. Beaucoup d'autres coutumes se sont formées de la même manière : le droit réel d'hypothèque, par exemple, a pour fondement l'usage du Préteur de concéder une action réelle au créancier [HYPOTHECA, p. 360]. De même le droit de succession des cognats a pour fondement la bonorum possessio promise par l'Édit 5. Pratique judiciaire. La pratique judiciaire est présentée comme une source du droit indépendante dans les écrits des rhéteurs'. Cette assertion n'a aucune valeur, car on en dit autant des conventions. Les rhéteurs confondent les modes de formation des rapports de droit avec les sources du droit. Cependant un rescrit de Septime-Sévère rapproche de la coutume l'auctoritas rerum perpetuo similiter judicatarum pour la solution des difficultés que soulève le texte d'une loi °. Mais ce document unique ne saurait prévaloir contre les autres textes qui présentent la pratique judiciaire comme une des sources de la coutume 7, en ayant soin de refuser toute valeur aux jugements mal rendus même par les préfets du prétoire Comme exemple d'une coutume provenant de la pratique judiciaire, on peut citer celle de la substitution pupillaire telle qu'elle existe à l'époque classique [soxsTITUTIO] 9. L'usage qui permet au père de famille de faire par avance le testament de son fils impubère, c'est-à-dire de tester pour autrui, a son origine dans la pratique du tribunal des centumvirs. Au temps de Cicéron, on discutait encore devant ce tribunal la question de savoir à qui l'on devait attribuer les biens acquis au fils après la mort du père : aux agnats à titre de succession ab intestat, ou au substitué pupillaire à titre d'accessoire de l'hérédité paternelle? Un autre exemple d'une coutume ayant la même origine est celle qui, au cours du second siècle de notre ère, a fixé la quotité de la quarte légitime 46. Il ne faut pas confondre avec le droit coutumier fondé sur la pratique judiciaire, le mos judiciorum dont il est parfois question au Code de Justinien" et qui désigne simplement les voies ordinaires de la procédure. L'empereur invite le requérant à faire valoir son droit more judiciorum ou more solito. C'est dans un sens analogue que l'on invoque l'observantia judïcialis, le cottidianus judiciorum usus pour la manière de prêter serment ou de fournir les cautions de procédure12. Tout autre est le caractère de la règle suivie pour fixer les honoraires des avocats : on doit, dit Ulpien, tenir compte non seulement du talent de l'avocat, de l'importance du procès, mais aussi de la consuetudo fbri et judicii où l'on a plaidé [ HovoRAHffiM, p. 242, n. 7]. Il s'agit d'un usage local. 6. Mus provinciae. La force obligatoire des coutumes provinciales est admise dans l'Empire romain à titre exceptionnel: pour la punition de certains crimes comme le scopelisihos en Arabie 13 ; pour la faculté d'évoquer des témoins appartenant à une autre cité 15 Une coutume provinciale ne saurait modifier le droit général de l'Empire, par exemple la règle d'après laquelle l'habitant d'un municipe suit l'origo de son 7. Mus municipii, loci. Les coutumes municipales ont force obligatoire en matière de petitio laonorum30, de responsabilité solidaire des administrateurs des cités '1; pour la détermination des murera personalia pour la dispense de reconstruire les édifices tombés en ruinet9. On désigne parfois ces coutumes sous le nom de mos ou consuetudo loci 20, bien que le mot locus n'ait pas toujours un sens aussi précis21. 8. Mos regionis. L'expression mos regionis désigne souvent un simple usage, dont le juge est autorisé à tenir compte pour combler certaines lacunes de la loi°-"ou pour résoudre certaines questions de fait soulevées par l'interprétation d'un acte juridique 23. Parfois cependant elle désigne le droit coutumier régional, et on l'invoque pour limiter la liberté de contracter24. Le mot regio indique en général une étendue de pays indéterminée. 9. Mos gentis. Les anciennes familles romaines avaient chacune des coutumes qui leur étaient particulières 25: à ce point de vue la gens formait un petit État dans l'État. La famille Cornelia, par exemple, n'avait jamais admis la sépulture pal' incinération avant Sylla [EUsus, p. 1397, n. 17]. Dans la famille Quinctia, les femmes ne portaient pas d'ornements en or. D'autres coutumes étaient communes à toutes les gentes, comme celle qui exclut la sépulture par incinération des enfants qui n'ont pas de dents [Fuses, p. 1397, n. 181. 10. Mores peregrinorum [PEHEGRINUSI. 3. Force obligatoire de la coutume. La force obligatoire de la coutume n'a jamais été mise en doute ni dans l'ancien droit ni au Bas-Empire"; mais ce n'est qu'à une époque récente que les Romains ont chereflé à la justifier. Considérant la loi votée dans les comices comme le mode normal de formation du droit, ils ont dit que la coutume a même force que la loi parce qu'elle a pour fondement le consentement tacite du peuple. Cette idée, exprimée par les rhéteurs de la fin de la Répu M OR 2002 MOR traire au fus, un scelus'. Les textes attribuent également aux mores majorum l'incapacité des femmes et des esclaves de remplir un offcium civile, comme la fonction de juge2, le droit de déléguer la juridiction [JURISDicTio, p. 729, n. 5]. C'est aussi sans doute la coutume des ancêtres qui a prescrit l'interdiction des prodigues antérieurement à la loi des Douze Tables 3, et qui a déterminé la forme des actes juridiques per aes et libram. On a conjecturé que ces coutumes resultent bien moins de la volonté du peuple que d'une sorte d'instinct, d'intuition populaire du droit : la coutume serait un mode de formation du droit qui ne conviendrait qu'à l'enfance des sociétés'. D'autres ont prétendu que l'instinct est impuissant à produire la coutume, et que l'intervention de la jurisprudence est nécessaire pour discerner parmi les usages populaires ceux qui peuvent être transformés en règles de droit Ce sont là des hypothèses : en réalité, on ne sait rien sur le mode d'établissement des mores majorum. On a également prétendu que la coutume fut, aux premiers siècles de Rome, le mode exclusif de formation du droit'. Mais les doutes émis sur l'existence des lois royales, doutes indiqués p. 1173, sont aujourd'hui singulièrement atténués : grâce à un ingénieux rapprochement entre un passage du Digeste que Mommsen avait à tort corrigé et quelques passages de Cicéron 3, M. Otto Hirschfeld a établi que les lois royales furent connues des Romains du temps de l'Empire, non pas seulement par le commentaire de Granius Flaccus, mais aussi par un recueil bien plus ancien, désigné sous le nom de Monumenta et composé à la fin du vie siècle de Rome par le jurisconsulte Manilius°. 2. kilos civitatis. Aux derniers siècles de la République, la coutume a consacré un grand nombre d'usages qui s'étaient introduits dans la pratique des honnêtes gens. Ces usages (boni mores) ont trait les uns au droit privé, les autres au droit public. En droit privé, beaucoup d'usages, établis d'abord par la pratique des arbitres (boni viri arbitria), ont acquis force obligatoire en matière de vente, louage, société, mandat, tutelle 10, restitution de la dot en cas de divorce, puis en cas de prédécès du mari, gestion d'affaires, fiducie, gage, dépôt, commodat. Tous ces usages sont sanctionnés par des actions de bonne foi' t; c'est la coutume qui leur a donné une valeur juridique [Jus, p. 739]: Cicéron dit que les actions qui en assurent l'observation sont des judicia sine lege f2. La règle est restée vraie même à l'époque ultérieure pour les usages qui se sont introduits postérieurement''. La prohibition des donations entre époux est due également à la coutumef4. Elle paraît avoir son point de départ dans la pratique des arbitres chargés de statuer sur la restitution de la dot en cas de divorce 16. On attribue de même à la coutume la responsabilité solidaire imposée aux banquiers associés lorsque l'un d'eux s'est engagé par expensilatio 1B [ARGENTAIUS, p. 408], la deductio quae moribus fit dont parle Cicéron f7, C'est aussi sans doute à la coutume qu'il faut attribuer, bien que les textes ne le disent pas expressément, l'hypothèque du bailleur sur les meubles du locataire [UYPOTJECA, p. 362, n. 16] 18, les modes naturels d'extinction des obligations [LIBERATIO, p. 1193, n. 10-13], certains effets attribués à la parenté naturelle 19 (limitation de l'empêchement à mariage20 et du jus osculi'-') au sixième degré en ligne collatérale ; fixation de la durée du deuil [FUNUS, p. 1401, n. 21 et suiv.]; l'obligation pour le mari, dans le mariage sine manu, de pourvoir à l'entretien de sa femme suivant son rang social "?. En droit public, bon nombre de règles sont dues à la coutume : l'inaliénabilité des choses hors du commerce 23, la pignoris capio accordée aux militaires 24, l'action privée contre les prévaricateurs 23, le droit pour les magistrats romains de nommer un juge 26, pour les gouverneurs de province d'interdire l'advocatio 27 , de condamner à la relégation 28. Au Bas-Empire, Justinien a décidé que les coutumes locales de Rome et de Constantinople auraient force de loi générale 29. 3. Mos résultant de l'interprétation des Prudents. Les règles, admises sous l'influence des Prudents, peuvent, aussi bien que celles qui résultent des boni mores, être consacrées par la coutume. Elles sont l'une des sources du mos civitatis, bien qu'elles ne puisent pas directement leur force obligatoire dans l'approbation tacite du peuple. C'est l'accord des jurisconsultes à la suite des discussions du forum (disputatio fori) 30 qui fait de la règle proposée une sententia recepta 31. Cet accord est exprimé par les mots : placet, receplunt est, eo jure utimur [Jus, p. 737'2". Sous l'Empire, les réponses des empereurs en forme de rescrits sont devenues, en certains cas, comme les réponses des Prudents et sous la même condition, le point de départ de règles coutumières". A titre d'exemples de coutumes établies sous l'influence des Prudents, on peut citer celles du testament per aes et libram [TESTAMENTUM], du bénéfice de cession d'actions [INTERCESSIO, p. 554] 3t, des donations à cause de mort entre époux 3o. Il en est de même de l'incapacité du pupille de s'obliger sans l'auctoritas du tuteur, incapacité établie, dit Ulpien, more nostrae civitatis" . Certes, la tutelle des pupilles est une très ancienne institution consacrée par les mores majorum, mais l'incapacité spé MOR 2001 MOR chez une des parties, soit chez le juge, entraînait obligatoirement la remise des procès, même de ceux qui étaient portés devant Ies comices populaires 1. Il constituait aussi une excuse valable pour le soldat qui ne se rendait